Les dirigeants de droit d’une association sont les membres du conseil d’administration et les membres du bureau (désignés au sein du conseil d’administration). A charge pour eux de définir les grandes orientations stratégiques de l’association et d’assurer un contrôle sur ses activités, notamment d’un point de vue de redevabilité vis à vis des donateurs qu’ils soient membres ou non.
Une association ne peut prétendre à une exonération des impôts commerciaux que si sa gestion est strictement bénévole et désintéressée (article 261, 7-1°-d du Code général des impôts).
Or, par manque de compétence, de connaissance de leurs responsabilités, de disponibilité aussi s’agissant de bénévole, ou en raison d’une confiance excessive vis à vis des dirigeants salariés, les membres du conseil d’administration laisse en réalité l’entière gestion aux dirigeants salariés, en assurant un contrôle faible voir inexistant.
Une direction de fait sera le plus souvent mise en lumière dans le cadre d’un contrôle fiscal ou URSSAF :
– des statuts qui ne définissent pas la réparation des rôles entre le conseil d’administration et les dirigeants salariés,
– l’absence quasi-permanente d’une majorité des membres du conseil d’administration aux réunions,
– l’absence de réunion du bureau,
– des dirigeants salariés signant l’ensemble des contrats engageant l’association (commerciaux, administratifs etc…), ayant signature sur les comptes et intervenant systématiquement comme représentant de l’association, sans aucun contrôle du conseil d’administration,
– les délégations de pouvoir qui ne sont pas autorisées par les statuts, ou “perpétuelles” sans aucun contrôle par le conseil d’administration,
– une rémunération excessive des dirigeants salariés, sans rapport avec les fonctions techniques exercées,
– l’absence de comptes rendus réalisés par les dirigeants salariés auprès du Conseil d’administration,
– le blocage de l’information par les dirigeants salariés,
– des engagements contractuels ne respectant pas les décisions du conseil d’administration,
Or, le dirigeant de fait peut être défini comme “celui qui en toute indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme “maître de l’affaire”” (Com, Cass., 10 octobre 1995). Il exerce alors cette “activité positive de gestion et de direction de l’entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal” (Cass. Crim, 12 septembre 2000).
Si l’administration, qui doit apporter le preuve de l’existence d’une direction de fait, admet plus particulièrement pour les grosses associations que les dirigeants salariés puissent bénéficier de délégations de pouvoirs et de signatures mais à condition que cette gestion s’inscrive dans les grandes orientations définies par la gouvernance et qu’il rende compte régulièrement de sa mission de sorte que la gouvernance peut justifier d’un contrôle effectif (BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20120912, n°420).
Ainsi a été considéré comme dirigeant de fait, un directeur qui avait placé le conseil d’administration dans un état de dépendance : le conseil d’administration ne recevait qu’un minimum d’informations et entérinait purement et simplement les décisions du directeur (Cass. Soc. 6 février 2001, n°98-15129 ; 18 juin 1985 n°84-12021).
Le dirigeant de fait pourra ainsi être poursuivi au même titre que les dirigeants de droit.
Il peut engager sa responsabilité, et notamment être déclaré solidairement responsable des dettes de l’association en cas :
– de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire de l’association (article 180 de la loi du 25 janvier 1985),
– délivrance abusive de reçus fiscaux,
– manoeuvres frauduleuses et inobservations répétées des obligations fiscales.
Par ailleurs, le caractère désintéressé de la gestion d’une association pourra être remise en cause avec assujettissement à la fiscalité de droit commun.
Au niveau pénal, il pourra être poursuivi au titre des infractions intentionnelles ou non commises dans le cadre de sa gestion (manquement à la règlementation relative à la sécurité etc…) sans possibilité de se prévaloir d’une délégation de pouvoir, et engagé également la responsabilité de l’association.
Vis à vis des salariés, les décisions prises par le directeur sont sans effet juridique à l’égard du personnel.
En conséquence, afin d’éviter toute difficulté, il convient de s’assurer que les dirigeants salariés :
– rendent compte régulièrement par écrit de leur gestion auprès de la gouvernance,
– agissent dans le cadre de délégation de pouvoir écrite, précise et relative à l’organisation et la représentation de l’association exclusivement,
– assistent aux réunions de la gouvernance avec voix consultative seulement, sans droit de vote,
– reçoive le cas échéant délégation de signature sur les comptes bancaires, qui cependant ne dégage pas le Président de l’association de sa responsabilité pénale et peut à tout moment décider en lieu et place du directeur.
La gouvernance doit de son côté fonctionner de manière régulière, et ainsi se réunir et délibérer, de même que l’assemblée générale, cela afin de déterminer les grandes orientations de l’association.
Les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration doivent décrire précisément les directives données aux dirigeants salariés.
Les statuts, ou tout autre document interne devront définir clairement la répartition des pouvoirs entre la gouvernance et l’exécutif.
En définitive, il s’agira d’harmoniser les documents juridiques (statuts, règlement intérieur ou charte) ayant trait à la réparation et à l’organisation des pouvoirs, et de mettre en place les modalités de suivi et d’évaluation de ces règles.
L’ensemble des documents internes, supports de communication et autres devront respecter la réparation mise en place afin d’assurer la cohérence quotidienne et éviter tout risque tant interne qu’en cas de contrôle.